Actualmente, en el seno de la Unión Europea (UE) hay más de 10.000 plataformas online, de las cuales, más del 90% de ellas pertenecen a pequeñas y medianas empresas que tienen que tratar actualmente con veintisiete reglamentaciones nacionales diferentes. Así, con el fin de favorecer la innovación, el crecimiento y la competitividad de las pequeñas y medianas empresas, a la vez que se garantiza una adecuada protección a los usuarios y se evitan prácticas desleales, la Comisión Europea presentó la Propuesta de Reglamento relativo a un mercado único de servicios digitales, también conocida como Ley de Servicios Digitales. Este Reglamento derogaría la famosa Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE) que hasta ahora había sigo la génesis del régimen aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

¿Cuáles son los objetivos de la Ley de Servicios Digitales?

El objetivo de la Propuesta de Ley de Servicios Digitales es mitigar los riesgos y afrontar los desafíos que entrañan los modelos de negocio digitales de forma conjunta en todo el espacio comunitario. De esta forma, se evita la proliferación de leyes nacionales sobre esta materia, que, en consecuencia, ejerce un efecto negativo sobre el mercado interior, a la vez que se crea un entorno en línea seguro, predecible, confiable y variado que permita que los consumidores y usuarios tengan mayor posibilidad de elección con sus derechos garantizados.

¿Qué viene a regular la Ley de Servicios Digitales?

El Proyecto de Ley de Servicios Digitales viene a establecer un marco común en toda la UE con respecto a:

  1. La exención condicionada de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios
  2. Las obligaciones específicas de diligencia debida que deben exigirse a cada categoría específica de prestadores de servicios intermediarios.
  3. La creación de la figura de la Junta Europea de Servicios Digitales y del Coordinador de Servicios Digitales en cada Estado miembro con competencias y medios suficientes para garantizar la ejecución del presente Reglamento.

¿Cuál es su ámbito de aplicación?

Para entrar dentro de la esfera de aplicación del Reglamento deben darse, consecutivamente, con el ámbito de aplicación subjetivo y objetivo.

Ámbito subjetivo:

Se establece en su artículo 1.4 que sólo se aplicará a los prestadores de servicios de la información de intermediación, entendidos como “todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios, pero cuyo servicio debe ser de intermediación”. Por lo tanto, de acuerdo con la definición establecida en el artículo 2.f), el Reglamento será de aplicación a los prestadores que ofrezcan como servicio intermediario:

    • Un servicio de “mera transmisión
    • Un servicio de “memoria tampón o chaching
    • Un servicio de “alojamiento de datos

No obstante, de acuerdo a su Considerando 13, dentro de la categoría de servicios de intermediación de alojamiento de datos, se debe comprender a las plataformas en línea, definidas como “las redes sociales o los mercados en línea como prestadores de alojamiento de datos que no solo almacenan información proporcionada por los destinatarios del servicio a petición suya, sino que además difunden dicha información al público, siempre y cuando dicha difusión al público sea una característica menor y auxiliar de otro servicio que sin esa comunicación no podría realizarse la actividad principal”.

Ámbito objetivo

De acuerdo con el artículo 1.3, el Reglamento se aplicará a los prestadores de servicios de intermediación independientemente de su lugar de establecimiento siempre que los destinatarios de los servicios tengan su lugar de establecimiento o residencia en la UE. No obstante, siguiendo lo pautado en el Considerando 7, lo que determina su ámbito de aplicación objetivo es la conexión sustancial con la UE, que vendrá determinado “por el lugar de establecimiento o residencia del destinatario” o en su ausencia, “cuando exista un número significativo de usuarios en uno o varios Estados miembros o se dirija la actividad a uno de los Estados miembros”.

¿Cuándo se considera que se dirige la actividad a un Estado miembro?
      • Uso de su idioma
      • Uso de su divisa
      • Posibilidad de encargar bienes o servicios
      • Uso de un dominio nacional de alto nivel. Ej. “.es”, “.it”, “.de”
      • La disponibilidad de una aplicación para móvil en la tienda de aplicaciones nacional correspondiente
      • La existencia de publicidad local o publicidad en la lengua utilizada en dicho Estado
      • Efectuar uno de los factores determinados en el Reglamento de Bruselas I bis con respecto al fuero del consumidor

¿Trae alguna novedad con respecto a la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación?

En lo que respecta a su responsabilidad, se mantiene la exención de responsabilidad recogida en la Directiva 2000/31. Por lo tanto, los prestadores de servicios de intermediación están exentos de responsabilidad por los ilícitos transmitidos a través de sus medios o plataformas, siempre y cuando desconocieran la comisión de la ilicitud y actúen con prontitud una vez conocida. Por otro lado, se establece que no se impondrá a estos ninguna obligación general de supervisar los datos que se transmitan o almacenen ni de buscar activamente hechos o circunstancias que indiquen la existencia de actividades ilícitas.

No obstante, para la subcategoría de plataformas en línea, la exención prevista para los prestadores de alojamiento de datos no se aplicará cuando permitan que a través de sus plataformas se formalicen contratos a distancia entre consumidores y comerciantes y la información prestar pueda inducir a un consumidor medio y razonable de que el producto o servicios objeto de la transacción es proporcionado por la propia plataforma en línea.

¿Qué se entiende por contenido ilícito?

La mayoría de las obligaciones impuestas a los prestadores de servicios de intermediación vienen directamente relacionadas con su actuación respecto a la transmisión o almacenamiento de contenidos ilícitos en su infraestructura.

De acuerdo con la definición contemplada en el artículo 2.g) y el Considerando 12, se entiende por contenido ilícito “toda información que, por sí sola o en referencia a una actividad, incluida la venta de productos o la prestación de servicios, incumpla la normativa nacional o europea. En especial, los delitos de incitación al odio o los contenidos terroristas y discriminatorios ilícitos, los relacionados con actividades ilícitas, la vulneración a la intimidad, el acoso en línea, la venta de productos ilegales y la vulneración a los derechos de propiedad intelectual, entre otros.

Así, con el fin de supervisar y controlar qué se publica y evitar que se vulnere el derecho fundamental a la libertad de expresión, se reconoce a favor de las autoridades judiciales o administrativas pertinentes de cada Estado de notificar al prestador de una Orden de entrega de información o una Orden de actuación contra un contenido ilícito.

¿Qué obligaciones se les impone a los prestadores de servicios de intermediación?

El Capítulo III de la Ley de Servicios Digitales se divide en hasta 4 Secciones en las cuales se establecen las obligaciones de diligencia debida que pretenden definir y marcar la conducta de los prestadores de servicios de intermediación con respecto a la transmisión de un contenido ilícito o a la protección a los usuarios.

¿Qué obligaciones se establecen con carácter general?

    • Establecimiento de un punto de contacto que permita la comunicación directa por vía electrónica con el Coordinador de Servicios Digitales del Estado miembro correspondiente, con la Junta de Servicios Digitales y con la Comisión Europea.
    • Designación de un representante legal en uno de los Estados miembros donde el prestador ofrezca sus servicios cuando no disponga de un establecimiento en la Unión con facultades y recursos necesarios para cooperar con las autoridades de los Estados miembros, la Comisión Europea y la Junta de Servicios Digitales.
    • Deber de información sobre cualquier restricción, políticas, procedimientos o medidas que se establezcan para moderar o controlar la información proporcionada por los destinatarios de los servicios.
    • Publicación anual de informes sobre cualquier actividad de moderación de contenidos que hayan realizado donde se deberá incluir, siempre y cuanto el prestador de servicios de intermediación no se trate de una pequeña o mediana empresa:
      • El número de órdenes recibidas por las autoridades de control de los Estados miembros, categorizadas por el tipo de contenido ilícito.
      • El número de avisos de notificación sobre la existencia de un contenido presuntamente ilícito y actuación que se haya podido llevar en consecuencia.
      • La actividad de moderación de contenidos realizada por iniciativa propia del prestador, incluyendo el numero y tipo de medidas adoptar que afecten a la disponibilidad, visibilidad y accesibilidad de la información proporcionada por los destinatarios del servicio.
      • El número de reclamaciones recibidas a través del sistema interno de tramitación de reclamaciones, su fundamento y las medidas adoptadas.

¿Qué obligación se establecen a los prestadores de servicios de alojamiento de datos?

    • Establecimiento de un mecanismo de “aviso” y “acción” para que cualquier persona física o entidad notifique la presencia presuntos contenidos ilícitos.
    • Comunicación al destinatario autor de la información considerada ilícita de la intención de ser retirada o de inhabilitar su acceso de forma motivada donde se determinen los hechos causantes, las consecuencias y las posibilidades de recurso disponibles de forma clara y comprensible. A su vez, los prestadores de servicios de alojamiento de datos deberán publicar su decisión de forma motivada en una base de datos de acceso público gestionada por la Comisión donde no se contengan datos personales.

¿Qué obligaciones serán de aplicación a las plataformas en línea?

Siempre que no se trate de pequeñas y medianas empresas, las plataformas en línea -donde se incluyen las redes sociales y el mercado en línea- deberán:

    • Crear un sistema interno de tramitación de reclamaciones contra la decisión del prestador de retirar la información subida por el destinatario o su inhabilitación en el acceso.
    • Informar sobre la posibilidad de impugnar la decisión del prestador ante un órgano de resolución extrajudicial de litigios el cual deberá tener la aprobación de el Coordinador de servicios digitales del Estado miembro salvo que el propio Estado miembro haya establecido un órgano de resolución extrajudicial de litigios para estos fines.
    • Tramitar y resolver de forma prioritaria los avisos enviados por los alertadores fiables.
    • Suspender, por tiempo razonable y previa advertencia, de la prestación de sus servicios a los destinatarios del servicio que proporcionen con frecuencia contenidos manifiestamente ilícitos.
    • Comunicar a las autoridades policiales o judiciales del Estado miembro correspondiente cuando tengan conocimiento de cualquier información que indique la comisión de un delito grave o amenaza para la vida o seguridad de las personas.
    • Requerir la información que permita la trazabilidad del comerciante que haga uso de su plataforma para contactar con consumidores.
    • Ser transparentes sobre la publicidad en línea: Como novedad, se deberá informar a los destinatarios de la lógica y parámetros utilizados sobre la emisión de la publicidad.

¿Qué obligaciones serán de aplicación para las plataformas en línea de muy gran tamaño?

Una plataforma en línea será considerada de “muy gran tamaño” y, en consecuencia, estará sometida a obligaciones más gravosas, cuando el número de destinatarios establecidos en la Unión Europea sea de 45 millones, es decir, un 10% de la población total. En ese caso, deberá:

    • Realizar una evaluación de riesgos en relación con los servicios que presta
    • Aplicar medidas de reducción de riesgos razonables, proporcionadas y efectivas
    • Someterse a auditorias independientes con el fin de evaluar el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Capitulo III del Reglamento o de cualquier compromiso adquirido en virtud de su adhesión a Códigos de conducta o Protocolos de crisis
    • Cuando utilicen sistemas de recomendación, deberán informar de manera clara y accesible los parámetros utilizados
    • Mayor transparencia sobre el funcionamiento de la publicidad en línea ofrecida
    • Permitir al Coordinador de servicios digitales o a la Comisión de los datos necesarios para vigilar y evaluar su cumplimiento respecto al Reglamento.
    • Disponer de un encargado de cumplimiento

¿Qué nuevas figuras se crean en la Ley de Servicios Digitales?

  • Los alertadores fiables: Agente encargado de representar intereses colectivos y de avisar a los prestadores de alojamiento de datos de la existencia de contenidos ilícitos. Para actuar como tal, se requerirá que el Coordinador de Servicios Digitales de su autorización.
  • Punto de contacto o Representante legal: figura creada que actuará como punto de contacto directo entre el prestador de servicios de intermediación y el Coordinador de Servicios Digitales, la Junta de servicios digitales o la Comisión Europea.
  • Encargado de cumplimiento: Agente de carácter preceptivo para las plataformas en línea de gran tamaño que deberán vigilar el cumplimiento del Reglamento.
  • Coordinador de Servicios Digitales: agente con competencias de investigación de la conducta de los prestadores de servicios intermediarios y de ejecución de la Ley de Servicios Digitales.
  • Junta Europea de Servicios Digitales: grupo consultivo independiente integrado por coordinadores de servicios digitales para la supervisión de los prestadores de servicios intermediarios, que ejercerá funciones de asesoramiento a los Coordinadores de servicios digitales y a la Comisión.

¿Bajo qué jurisdicción estarán los prestadores de servicios?

  • Un prestador debe someterse a la jurisdicción del Estado miembro donde se encuentre su establecimiento principal, es decir, donde tenga su sede central o domicilio social en el que lleve a cabo las principales funciones financieras y el control de sus operaciones.
  • Con respecto a los prestadores que no tengan un establecimiento en la Unión pero que ofrezcan sus servicios a ella, la jurisdicción debe corresponder al Estado donde dichos prestadores hayan designado a su representante legal, teniendo en cuenta la función que desempeñan los representantes legales en virtud del presente Reglamento.
  • En defecto de asignación de un representante legal, todos los EM deben tener jurisdicción sobre los prestadores de servicios, siempre que se respete el principio de non bis in idem.